Las medidas cautelares en la acción de tutela

1. El texto: artículo 7 del Decreto 2591 de 1991

El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 faculta al juez de tutela, desde la presentación de la solicitud y hasta antes de proferir sentencia, a petición de parte o de oficio, a dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos. La norma habla de necesidad y urgencia. No exige caución. No remite al Código General del Proceso. El parámetro es el derecho fundamental y la supremacía inmediata de la Constitución, no el aseguramiento de un crédito.

El Auto 2047 de 2024 de la Corte Constitucional (Diana Fajardo Rivera, 12 de diciembre de 2024) lo formula así: pese a la naturaleza expedita de la tutela, el artículo 7 concede una herramienta para garantizar la tutela judicial efectiva, cuando el juez advierta la necesidad y urgencia de intervenir transitoriamente, a fin de precaver que se violen derechos fundamentales de manera irreversible o que se ocasionen graves e irreparables daños, en especial al interés público. La medida no anticipa ni condiciona el fallo y puede revertirse; por eso no es un prejuzgamiento.

2. Qué no es: la cautela del Código General del Proceso

El módulo de la Escuela Judicial Las medidas cautelares en el Código General del Proceso (Marco Antonio Álvarez Gómez, 2014) y el artículo de Luisa María Melo Arias en la Revista Codex de la Universidad de Nariño (2021) explican la cautela civil: asegurar el resultado práctico de la sentencia, impedir que la condena se vuelva ilusoria, mantener la igualdad de las partes. El artículo 590 del CGP regula las innominadas en procesos declarativos, con fumus boni iuris, periculum in mora y, en muchos casos, caución.

Esa doctrina es útil como analogía, y así se cita aquí: es doctrina y estatuto procesal ordinario, no el régimen de la tutela. En tutela no se pignora un inmueble para cobrar. Se ordena, por ejemplo, no suspender un tratamiento, no desconectar un servicio esencial, no ejecutar un acto mientras se decide, entregar un medicamento, o abstenerse de un desalojo. Quien pide en tutela una cautela “como en el ejecutivo” está en el proceso equivocado. Quien, en cambio, ignora el artículo 7 cuando el daño no espera diez días, deja el derecho desprotegido.

3. Los tres presupuestos de la Corte (jurisprudencia reciente)

Para evitar el uso irrazonable de la medida, la Corte ha sujeto su adopción a tres exigencias, reiteradas en el Auto 1368 de 2024 (15 de agosto de 2024) y en el Auto 2047 de 2024, con antecedente en la SU-913 de 2009 y en autos como el 680 de 2018, 110 de 2020 y 259 de 2021.

Primero, vocación aparente de viabilidad (fumus boni iuris): la solicitud de amparo debe tener un fundamento fáctico posible y un fundamento jurídico razonable. No se exige certeza del derecho, sí un estándar mínimo de verosimilitud. Segundo, peligro en la mora (periculum in mora): riesgo probable de que, por el tiempo del trámite, el derecho o el interés público sufran una afectación grave, irreparable o irreversible. Tercero, proporcionalidad: la medida no debe irrogar un daño desproporcionado a quien la soporta.

Si falta el primero o el tercero, la Corte niega la medida aunque el segundo se vislumbre (así lo hizo, por ejemplo, el Auto 1368 de 2024 al rechazar una provisional tendiente a suspender efectos de una providencia, por no reunir viabilidad aparente ni proporcionalidad). La medida es excepcional. No se decreta “por si acaso”.

4. De oficio, a petición, y hasta cuándo

Puede pedirse en el escrito inicial o en el curso del trámite, y el juez puede decretarla de oficio cuando advierta amenaza cierta, inminente y grave, en especial respecto de sujetos de especial protección constitucional (Auto 2047 de 2024). Procede desde la presentación hasta antes de la sentencia de instancia; en sede de revisión, la Corte también puede adoptarlas, con el mismo test.

La medida se puede modificar o revocar si cambian las circunstancias (Auto 049 de 1995). Cumplida la sentencia de fondo, la provisional cede ante la orden definitiva, salvo que el fallo la confirme o la precise.

5. Casos en los que suele ser indispensable

Salud y vida: no interrumpir un tratamiento oncológico, una diálisis, un medicamento de alto costo o una cirugía urgente (el precedente de salud, con T-760 de 2008 como hito de sistematización, convive con medidas del artículo 7 cuando la demora del fallo es inaceptable). Niños, niñas y adolescentes, personas mayores, personas con discapacidad y sujetos de especial protección. Servicios públicos esenciales. No ejecutar un desalojo o un acto administrativo cuyos efectos sean irreversibles. En algunos expedientes, suspender transitoriamente los efectos de una decisión judicial, con un listón más alto: el Auto 1368 de 2024 recuerda que esa hipótesis es estricta.

El Manual de Tutela de la Secretaría Jurídica Distrital y el Cuaderno de jurisprudencia n.º 2 (2024) sitúan la medida dentro de la procedencia: no reemplaza el estudio de subsidiariedad, pero puede ser el único modo de que ese estudio no se haga sobre un daño ya consumado.

6. Cómo pedirla en el escrito (sin teatralidad)

En un capítulo separado, no escondida en los hechos. Identifique el derecho, el acto u omisión, y por qué los diez días no bastan. Acredite, con prueba sumaria, la verosimilitud (fumus) y el riesgo (periculum): historia clínica, orden médica, acto de corte del servicio, oficio de desalojo, fecha cierta. Proponga una orden precisa, reversible y proporcional: “se ordene a la EPS entregar el medicamento X en 48 horas y no suspender el tratamiento Y hasta el fallo”, no “se tomen todas las medidas que el despacho estime”. Indique por qué esa orden no destruye de forma desproporcionada la posición de la contraparte.

Pedirlo todo, sin prueba, es la forma más segura de que el juez no decrete nada. Pedir lo mínimo eficaz, con prueba, es la forma de que el artículo 7 trabaje.

7. Relación con el perjuicio irremediable y con el desacato

El perjuicio irremediable (T-225 de 1993: inminencia, gravedad, urgencia, impostergabilidad) abre la tutela transitoria cuando hay otro medio judicial. La medida provisional opera dentro de un trámite de tutela ya procedente, o al menos con vocación aparente de serlo. No se confunden: uno habilita la acción; el otro asegura el resultado mientras se decide.

Si la medida se decreta y no se cumple, el camino es el mismo del fallo: cumplimiento inmediato y, si es preciso, incidente de desacato (art. 52 del Decreto 2591). Una medida incumplida no se “renueva” con otra tutela temeraria (art. 38): se hace cumplir.

8. Cómo puedo ayudar, como abogado constitucionalista

La medida provisional se gana o se pierde en el primer escrito. Mi trabajo es decidir si el caso la necesita, redactar el capítulo con el test de la Corte (viabilidad aparente, peligro en la mora, proporcionalidad) y acompañar la prueba sumaria. Fui Procurador Judicial y asesor del Procurador General y del Fiscal General. Eso no garantiza que el juez decrete la medida. Sí evita pedirla de más, o dejarla de pedir cuando el derecho no espera.

Si la medida se niega, se insiste con prueba nueva o se espera el fallo de diez días, según el riesgo. Si se concede y no se cumple, se impulsa el desacato. Si el caso llega a revisión, se puede pedir de nuevo ante la Corte, con el mismo rigor.

Atiendo estas solicitudes en Bogotá, Chía, Zipaquirá, Tabio, Medellín, Cartagena, Cali y Tunja, y a clientes extranjeros. Oficina en Usaquén, Avenida Calle 127 # 14-54, Oficina 610 A. WhatsApp +57 318 887 7711. Consulte primero el artículo sobre qué es la tutela; este texto asume ese marco.

Fuentes de este artículo

Decreto 2591 de 1991, artículo 7. Constitución Política, artículo 86. Decreto 306 de 1992. Decreto 1069 de 2015. Código General del Proceso, artículo 590 (solo como contraste). Corte Constitucional, Auto 2047 de 2024 (Diana Fajardo Rivera); Auto 1368 de 2024; SU-913 de 2009; Autos 680 de 2018, 110 de 2020 y 259 de 2021; T-225 de 1993; T-760 de 2008. Catalina Botero Marino, Escuela Judicial, 2009. Marco Antonio Álvarez Gómez, Las medidas cautelares en el Código General del Proceso, Escuela Judicial, 2014 (doctrina procesal ordinaria, no régimen de tutela). Luisa María Melo Arias, Revista Científica Codex, Universidad de Nariño, 7(13), 2021 (doctrina). Secretaría Jurídica Distrital, Manual de Tutela. Corte Constitucional, Cuaderno de jurisprudencia n.º 2, 2024.